La loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du  secret des affaires transpose en droit français la directive européenne 2016/943/UE du Parlement Européen et du Conseil du 8 juin 2016  sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées c’est-à-dire le secret des affaires. 

À la date de parution de cet article, la loi n’est pas encore entrée en vigueur dans l’attente de  la publication de son décret d’application.

Les articles L 151-1 à L 154-1 du Code de commerce définissent les informations bénéficiant de la protection du secret des affaires à l’étendue limitée, afin de préserver l’exercice des libertés publiques et les droits des salariés et de leurs représentants.

La protection du secret des affaires pourra être mise en œuvre sur le fondement de la responsabilité civile selon des règles de procédure spécifiques.

Dans sa conception, le secret des affaires protégeable est relativement large. La loi permet de conserver aux informations leur secret, ce que le droit de la propriété intellectuelle ne permettait pas de protéger .

Aux termes de l’article L 151-1, 

Est protégée au titre du secret des affaires toute information présentant l’ensemble des critères suivants :

1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;

2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;

3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.

Ainsi sont protégeables le savoir-faire, les informations relatives à la technologie, les données commerciales tels que les fichiers clients, les fichiers fournisseurs mais aussi les études financières sur les coûts, les marges et les stratégies commerciales, en fait les données génératrices de revenus.

Pour démontrer le caractère secret de l’information, il appartiendra au requérant de rapporter la preuve que les mesures relatives à la protection de l’information ont été prises, telles que des mesures techniques dans les locaux de l’entreprise ou dans la gestion du flux et du stockage des données ou bien encore par l’insertion de clauses contractuelles dans les relations avec les salariés et les tiers.

Selon l’article L 151-2 du code de commerce, le détenteur légitime d’un secret des affaires est celui qui en a le contrôle licite ; il s’agit du détenteur initial et de toutes les personnes contractuellement autorisées à le connaître.

 A contrario, l’obtention, l’utilisation et la divulgation du secret des affaires seront illicites dès lors que le contrevenant a eu accès à ces informations de manière illicite, c’est à dire sans l’autorisation du détenteur initial ou par toute autre comportement considéré, compte tenu des circonstances comme déloyal et contraires aux usages en matière commerciale, article L 151-4 du Code de commerce, ce dernier aliéna étant susceptible d’une interprétation relativement souple.

Enfin l’utilisation ou  la divulgation d’un secret des affaires sera considérée comme illicite lorsqu’elle sera réalisée, 

  • – Premièrement, sans le consentement de son détenteur légitime par une personne qui a obtenu le secret dans des conditions matérielles illicites ou en violation d’une obligations contractuelles de confidentialité, 
  • – Deuxièmement, lorsque le secret des affaires a été obtenu par personne interposée, cette dernière détenant le secret de manière illicite, ce que son utilisateur ne pouvait ignorer selon les circonstances.

La protection du secret des affaires n’est toutefois pas opposable lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation de ce secret est exigé ou requis par le droit de l’Union Européenne, les traités ou les accords internationaux ou le droit national en vertu des pouvoirs conférés aux autorités juridictionnelles ou administratives. Cf. L 151-7 du Code de commerce.

Les limites à l’opposabilité du secret des affaires :

La protection du secret des affaires cède le pas devant les détenteurs du droit à l’exercice de la liberté d’expression, tels que les journalistes ainsi que devant les salariés et leurs représentants dans l’exercice de leur droit d’information et de consultation.

La  protection du secret des affaires pourra être mise en œuvre sur le fondement de la responsabilité civile selon des règles procédurales spécifiques.

Le régime de l’action et les règles de procédures : 

L’action relative à la violation du secret des affaires pourra être portée devant les juridictions civile et commerciale. L’action se prescrit par cinq ans à compter des faits qui en seront la cause. Le législateur a écarté le délai de prescription « glissant » en dérogeant à l’article 2224 du Code civil, qui permet de reporter le point de départ du délai de prescription à compter du jour ou le titulaire du droit à agir  a connu ou aurait dû connaitre les faits lui permettant de l’exercer.

Quant aux particularités procédurales, le juge pourra prendre des mesures préventives ; ainsi des règles spécifiques sont-elles prévues afin de protéger, pendant l’instance, la confidentialité du secret des affaires, sous peine de réduire à néant l’intérêt de ce dispositif.

Quant aux mesures préventives, l’article L 152-3, I dispose que le juge pourra prescrire, et ce sous astreinte, tout mesure proportionnée de nature à empêcher ou à faire cesser l’atteinte au secret des affaires, notamment l’interdiction de production et de commercialisation des produits litigieux,  ordonner la destruction de tout document ou produit portant atteinte au secret des affaires aux frais de l’auteur de l’atteinte.

En cas d’urgence, ces mesures pourront être demandées par requête ou en référé selon les termes de l’article L 152-4 du code de commerce.

Une des particularités de cette procédure est de permettre au défendeur de proposer le versement d’une indemnité à la place des mesures ordonnées par le juge selon certaines conditions, notamment si leur exécution  causait  un dommage disproportionné.

Avant tout procès au fond ou à l’occasion d’une instance au fond, le juge civil ou commercial saisi d’une mesure d’instruction, par laquelle il est fait état ou il est demandé la communication ou la production d’une pièce susceptible de constituer un secret des affaires, peut, sur la requête d’une partie ou d’un tiers, prendre des mesures protectrices du secret des affaires :

  • – Il peut prendre connaissance seul de cette pièce, en limiter la communication à certains éléments, prévoir que les débats et le délibéré se dérouleront en  chambre du conseil,  et adapter la motivation de sa décision et les modalités de sa publication aux nécessités du respect du secret des affaires.

Les parties au procès sont tenues en vertu de l’article L 153-2 alinéa 1 du code de commerce à l’obligation de confidentialité, non seulement durant l’instance et ses débats, mais également  jusqu’au jugement. Cette obligation ne s’éteint que si un jugement devenu définitif décide que l’information ne constitue pas un secret des affaires ou si l’information est devenue entretemps aisément accessible.

Quant à la réparation du préjudice de l’entreprise victime de l’atteinte au secret des affaires, les dommages et intérêts seront fixés par le juge en prenant en considération, de manière distincte :

  • – Les conséquences économiques négatives de l’atteinte au secret des affaires, c’est-à-dire le manque à gagner, la perte subie, en ce compris la perte de chance,
  • – Le préjudice moral subi par la partie victime de l’atteinte au secret,
  • – Les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret.

A la demande de la partie lésée, une somme forfaitaire, tenant compte des droits qui lui auraient été dus si l’auteur avait été autorisé à utiliser le secret des affaires, peut lui être attribuée par le juge au lieu des dommages et intérêts. A sa demande, le juge peut également ordonner la publication du jugement aux frais du défendeur.

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