En raison de l’internationalisation de la vie des affaires, les développements récents sur le plan législatif comme la loi anticorruption, les secrets d’affaires, la protection des données personnelles, obligent à insérer des dispositions nouvelles dans les contrats internationaux. Par ailleurs, l’évolution économique ou politique dans certains pays tels que l’embargo en Iran ou le Brexit pour la Grande-Bretagne, nécessite d’anticiper, par la rédaction de clauses appropriées, la résolution de conflits qui peuvent en être la conséquence. Enfin, l’émergence des crypto-monnaies en tant que monnaie d’échange conduit
à s’interroger sur les clauses à insérer dans les contrats afin de sécuriser l’opération.

Les nouvelles mesures anti-corruption

La directive européenne 2014/95/UE du 22 octobre 2014 a instauré de nouvelles mesures en matière de lutte centre la corruption et la loi Sapin 2¹ sur la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique, entrée en vigueur le 1er juin 2017, a englobé la loi de transposition.

La loi sapin 2¹ a notamment créé 8 mesures applicables aux entreprises ayant au moins un établissement en France, qui emploient au moins 500 salaries et qui ont un chiffre d’affaires de plus de 100 millions d’euros : un code de conduite, des mesures disciplinaires, un système d’alerte (applicable à toutes les entreprises même en dessous du seuil) une cartographie des risques, une procédure d’évaluation, un contrôle comptable, une formation appropriée et un mécanisme de contrôle.

De plus la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre impose aux grandes entreprises de plus de 5000 salariés ayant un établissement en France, la mise en place d’un plan de vigilance. L’obligation de vigilance s’applique notamment aux filiales et fournisseurs. Dans quelle mesure une entreprise française peut-elle imposer à ses fournisseurs étrangers le respect de sa propre loi nationale ?

Les lois sont pour la plupart d’application territoriale. Toutefois, les nouvelles dispositions législatives en France et dans d’autres pays, impliquent indirectement tous les partenaires commerciaux internationaux, puisque l’entreprise est garante du respect des lois anti-corruption par ces derniers.

Il est donc recommandé d’insérer, dans les contrats internationaux une clause prévenant la corruption. Cette clause peut être établie selon le modèle de la Chambre de Commerce Internationale : https://iccwbo.org/publication/icc-anti-corruption-clause/

On trouve par ailleurs de plus en plus dans les contrats internationaux l’obligation de respecter les dispositions anticorruption existant aux États-Unis, le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) ou au Royaume-Uni, le UKBA (UK Bribery Act).

Si l’on prend par exemple le FCPA, il interdit d’offrir ou de donner de l’argent ou une valeur quelconque à un officiel étranger pour l’influencer dans sa décision d’attribuer ou non une affaire. Ce texte ne concerne que les sociétés américaines; Le contrôle est effectué par le Département de la Justice Américain mais des personnes étrangères aux États-Unis pourraient être poursuivies.

Si le contrat prévoit une application de la loi française et que les règles anti-corruption américaines sont incluses dans le contrat avec un tribunal français compétent, il appartient donc au juge français d’apprécier si les règles américaines on été respectées ou non. À défaut de respect, la rupture du contrat pourrait être envisagée.

Il est bon de savoir qu’il existe maintenant une couverture d’assurance contre les risques d’enquête pour fraude ou corruption et autre entorses à la conformité. Les contrats d’assurance couvrent les frais de défenses mais non les amendes.

La protection du secret d’affaires

Il existe deux options en matière de protection de la propriété intellectuelle : protéger ses inventions via un brevet ou mettre en place des outils de protection pour garder secrète l’invention. La deuxième option suppose de ne divulguer « le secret » qu’à un nombre très limité de personnes de confiance. En outre, pour éviter le vol ou la divulgation du secret, l’entreprise doit mettre en place une sécurité très avancée et donc plus couteuses in fine. Cette nécessité de protection s’explique par la fragilité de la protection du secret des affaires.

Aujourd’hui, il existe un cadre juridique de la protection du secret d’affaires et des savoirs-faire issu de la directive 2016/943 du 8 juin 2016, transposée dans tous les États membres dont la France. Cette directive a pour but d’uniformiser les différentes lois nationales sur la définition d’un secret d’affaire.

La loi française 2018-670 du 30 juillet 2018 a intégré dans plusieurs pans de notre droit ces dispositions : dans le code de commerce, le code de justice administrative, le code de propriété intellectuelle, le livre des procédures fiscales, les codes rural, des douanes, de la santé publique, de la sécurité sociale, de l’environnement, du patrimoine, des transports, de l’énergie, des relations entre le public et l’administration.

Ainsi, avoir une définition plus précise de ce qui est couvert par la confidentialité permet de rédiger plus précisément les clauses.

Cette nouvelle définition sera l’occasion de revoir les clauses de confidentialité figurant dans les contrats internationaux sachant que l’entreprise détentrice du secret doit également prendre les mesures raisonnables pour la protection de ce secret.

La définition du secret d’affaires selon la directive :

Bénéficient de la protection : « les secrets qui ne sont généralement connus des personnes appartenant au milieu qui s’occupent normalement du genre d’information en question ou qui ne leur sont pas aisément accessibles; elles ont une valeur commerciale parce qu’elles sont secrètes; elles ont fait l’objet de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite de dispositions raisonnables compte tenu des circonstances destinées à les garder secrètes ».

Le RGPD/GDPR : la protection des données personnelles

Le règlement Européen n°2016/679 du 27 avril 2016, entré en vigueur le 25 mai 2018, impose aux entreprises le respect de plusieurs principes concernant la collecte des données : le principe de finalité, de proportionnalité et de minimisation des données collectées, d’une durée de conservation limitée des données et enfin de sécurité et de confidentialité.

En outre, l’article 13 dudit règlement exige que soient communiquées certaines informations lorque les données sont collectées auprès de la personne concernée :

  • les coordonnées du responsable du traitement;
  • les finalités du traitement;
  • la base juridique du traitement;
  • les intérêts légitimes poursuivis;
  • l’intention d’effectuer un transfert de données à caractère personnel vers un pays tiers;
  • le cas échéant, l’existence ou l’absence d’une décision d’adéquation rendue par la CNIL;
  • la durée de conservation des données;
  • l’existence du droit de demander la rectification ou l’effacement de celle-ci, l’existence du droit de retirer son consentement à tout moment;
  • le droit d’introduire une réclamation auprès d’une autorité de contrôle;
  • si l’exigence de de fourniture de données à caractère personnel a un caractère réglementaire ou contractuel;
  • les conséquences prévues de ce traitement pour la personne concernée.

Ces mentions doivent figurer au contrat (ainsi que sur les sites internet) ou bien faire l’objet d’une communication par courriel, notamment pour régulariser la situation auprès des clients qui n’ont pas été correctement informés avant l’entrée en vigueur du RGPD.

Si une entreprise française soumise au RGPD signe un contrat avec une entreprise étrangère, soit européenne également soumise au RGPD, soit hors Europe, elle doit inclure l’obligation pour son cocontractant de respecter les règles de protection à défaut de quoi elle pourrait être poursuivie du fait de la diffusion des données entraînée par le contrat auprès de son cocontractant.

On se trouve ici dans la situation où le cocontractant français va imposer des règles qui lui sont applicables à des étrangers qui ne sont pas, le cas échéant, soumis aux même règles.

Le sort de cette disposition contractuelle sera réglée par le contrat du fait de la loi applicable et de la juridiction compétente en cas de conflit.

Impact du Brexit

Beaucoup d’entreprises n’ont toujours pas pris de mesures pour anticiper la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne, cela peut se comprendre, puisque pour le moment aucun accord n’est intervenu : Comment se préparer sans savoir ce qui les attend ? Pourtant, la date fatidiquedu 29 mars 2019 approche et les entreprises qui doivent envisager un « hard Brexit », c’est-à-dire l’absence d’accord entre le Royaume-Uni et l’Union européenne.

Les directives européennes déjà transposées dans la législation britannique ne vont pas cesser de s’appliquer puisqu’elles font déjà partie du droit britannique. En revanche la future législation européenne, le Cour de justice de l’Union européenne, et les règlements européens n’auront plus vocation à intervenir dans les conflits entre les britanniques et le reste de l’Europe.

Les règles de procédure cesseront d’exister notamment pour les convocations devant les tribunaux et pour l’exécution des jugements rendus par les tribunaux des autres États membres. Il en sera de même pour les règlements sur la loi applicable ou pour celui qui concerne les faillites.

Les tribunaux anglais auront tendance à se déclarer compétents s’il n’y a pas une clause exclusive de juridiction au profit d’un autre tribunal.

Quand on connait le coût des contentieux au Royaume-Uni, il est préférable de se prémunir contre un tel risque étant entendu par ailleurs que la procédure de médiation est d’usage courant de l’autre côté de la Manche.

Si le droit anglais doit s’appliquer, il ne faut pas oublier qu’il existe plusieurs droits, celui de l’Angleterre et du pays de Galles, celui de l’Écosse. Il en est de même aux États-Unis où le droit des États fédéraux est primordial (New Jersey ou du Delaware, par exemple).

De même, dans la rédaction des clauses contractuelles, il est opportun de mentionner la loi applicable d’un pays membre de l’Union européenne car le droit européen n’existe pas en tant que droit applicable.

À noter :

Il est donc essentiel de négocier un avenant aux contrats en cours pour prévoir la loi applicable et la juridiction compétente si cela n’est déjà pas prévu au contrat.

Enfin, en matière de propriété intellectuelle, il est également important de vérifier que les brevets sont déposés non seulement au niveau européen, mais également au Royaume-Uni.

Embargo : l’exemple de l’Iran

Ces dernières années, il n’y a jamais eu autant de sanctions de type embargo dans le monde. Toutefois la plupart de ces embargos restent limités dans leurs effets car ils ne concernent qu’une société ou un secteur en particulier. Selon le site Sanctions Risk Countries, 45 pays font actuellement l’objet de sanctions².

Le dernier en date, l’embargo en Iran, est toutefois l’un des plus violent. Le 8 mai dernier Washington a dénoncé l’accord JCPOA sur le nucléaire iranien. Depuis le 7 août 2018, les États-Unis imposent un embargo avec l’Iran dans le secteur des métaux (principalement automobile et industrie métallurgiques). Le 5 novembre, cet embargo sera encore plus contraignant puisqu’il concernera l’exportation d’hydrocarbure, principale source de revenus pour l’Iran³.

Le risque pour les entreprises qui continueraient de commercer avec l’Iran, est la fermeture du marché américain. En outre, les banques qui ont des relations avec les États-Unis cesseront de financer leurs clients qui continuent leur relation avec l’Iran. Les crédits ou comptes bancaires pourront être dénoncés par les banques françaises, car les contrats contiennent souvent des clauses qui permettent aux banques de les dénoncer.

Il est donc important de prévenir tous les contextes politiques et économiques en incluant notamment des clauses d’imprévision au contrat. Pour éviter une procédure judiciaire au résultat incertain, le mieux reste de prévoir contractuellement la révision du contrat en cas d’événements imprévisibles rompant l’équilibre du contrat.

Si on peut discuter de la validité de la décision d’embargo en droit international, le problème est de savoir quelles sont les conséquences pour le contrat et si l’une des parties peut s’exonérer de ses obligations et éviter les sanctions en cas de rupture fautive du contrat. En d’autres termes, l’entreprise française peut-elle suspendre ou rompre le contrat avec une entreprise iranienne qui, elle, considère que la prestation doit continuer d’être fournie malgré l’embargo.

L’embargo peut être qualifié d’événement de force majeure, encore faut-il le préciser comme cause de force majeure dans le contrat.

La plupart des auteurs considère que l’embargo peut être considéré comme un cas de force majeure par analogie au cas souvent cité en la matière comme la guerre, l’état de guerre, les insurrections, les actes gouvernementaux. Il faut bien sûr théoriquement que l’événement donnant lieu à un embargo ne rende pas l’exécution du contrat totalement impossible.

L’émission de crypto-monnaies

Le Code monétaire et financier définit la crypto-monnaie comme « tout instrument contenant sous forme numérique des unités de valeur non monétaire pouvant être conservées ou être transférées dans le but d’acquérir un bien ou un service, mais ne représentant pas de créance sur l’émetteur »⁴.

Les crypto-monnaies sont de plus en plus présentes dans l’économie réelle, notamment dans leur utilisation comme monnaie d’échange.

Il n’y a aucune garantie de sécurité, de convertibilité ou même de valeur et l’utilisation de la crypto-monnaie peut indirectement impliquer une entreprise dans le financement du terrorisme. Pour le moment, il n’y a pas de législation spécifique, car le législateur ne souhaite pas enfermer dans un cadre trop restrictif un outil en pleine évolution. En France, le rapport « Landau », commandé par le ministère de l’économie et remis début juillet recommande de ne pas réglementer le marché pour l’instant tout en restant vigilant sur la lutte anti-blanchiment et en dissuadant le secteur bancaire et de la gestion d’actifs d’entreprendre des activités en crypto-monnaie pour leur propre compte. Toutefois, en vue de sécuriser les opérations, le projet de loi « Pacte » prévoit des dispositions spécifiques encadrant la levée de fonds en crypto-monnaies ainsi que leur utilisation comme moyen d’échange⁵.

Pour l’instant, l’utilisation de ces monnaies reste très modeste. Cependant, il ne faut pas négliger le fait qu’en Allemagne des levées de fonds en crypto-monnaie se réalise principalement dans le domaine des start-up et qu’il existe en France des financements similaires, la première « ICO » tricolore datant de 2016.

Quant aux problématiques de la détermination du prix, élément essentiel d’un contrat de vente, il faut s’interroger sur le fait que la variation erratique du prix fixé en crypto-monnaie pourrait rendre le prix « non-déterminable ».

***

Face à ces évolutions, la vigilance s’imose : prévoir la loi applicable, la juridiction compétente pour statuer sur le conflit, et le cas échéant, imposer une médiation avant toute procédure contentieuse. De même, il s’avère nécessaire d’insérer des clauses liées au dispositif « anti-corruption », sur les secrets d’affaires, la protection des données personnelles. Le Brexit impose de revoir les contrats avec les britanniques avant le 29 mars 2019. Il faut également prévoir des clauses d’embargo avec les pays risqués et rester attentif à l’évolution des crypto-monnaies.

Pour pallier les différents événements qui peuvent survenir et remettre en cause l’équilibre du contrat, il convient d’insérer une clause d’imprévision, également appelée « hardship », en plus de celle sur la force majeure. Cette clause permet de réviser le contrat s’il devient trop onéreux pour lune des parties.

Enfin, la clause du choix de la langue, régulièrement oubliée en pratique, peut s’avérer très utile. Lorsqu’un contrat est rédigé en plusieurs langues, il faut prévoir la langue qui prévaut. Par exemple, il est judicieux se préciser que la langue française prévaut sur les autres langues du contrat. Cela permet d’éviter tout le contentieux relatif à l’interprétation linguistique du contrat ou en cas de discordance entre les différentes versions surtout si l’autre langue est une langue inconnue de la partie française.

 

_______________
1. Loi 2016-1691 du 9 décembre 2016
2. https://www.bscn.nl/sanctions-consulting/sanctions-list-countries
3. Le ministère de l’Économie diffuse des notes sur chaque pays, notamment sur l’Iran (note du 27 avril 2016), l’ONU également (résolution relative à l’Iran n° 2231 de 2015).
4. Art. L 561-2 7 bis du Code monétaire et financier.
5. Projet de loi Pacte, art. 26.
Source : La revue Française de Comptabilité – Octobre 2018
Écrire un commentaire

*

Votre adresse e-mail ne sera pas publiée

20 − 20 =